De 35-minner in het onderwijs: wat als er geen benutbare mogelijkheden zijn?
In het primair en voortgezet onderwijs mag je een werknemer die minder dan 35% arbeidsongeschikt is, de zogeheten 35-minner, in principe niet ontslaan. Het idee is dat je nieuwe afspraken met deze werknemer maakt, en het dienstverband wordt voortgezet. Op zich een mooie gedachte, maar wat als er voor deze werknemer geen benutbare mogelijkheden meer zijn binnen de organisatie? Ik bespreek de mogelijkheden met je.
Wat staat er precies in de cao?
In beide cao’s staat, vrij vertaald, dat je de 35-minner na twee jaar arbeidsongeschiktheid niet mag ontslaan, tenzij er sprake is van een zwaarwegend bedrijfsbelang. Als je als werkgever in ernstige financiële problemen komt doordat je de werknemer in dienst moet houden, dan heb je zo’n zwaarwegend bedrijfsbelang. Hoe ernstig de financiële problemen dan moeten zijn, vertelt de cao niet.
Meestal levert dit geen problemen op. Als werkgever maak je nieuwe afspraken met de werknemer die minder dan 35% arbeidsongeschikt is, meestal in de vorm van een kleinere arbeidsduur of een andere taakinhoud. Dit leg je vast in een addendum op de arbeidsovereenkomst. Een eventueel verschil in salaris compenseer je voor 65% gedurende vijf jaar.
Maar wat doe je als de werknemer helemaal niet kan werken in minder uren of in een andere functie? Daarop geeft de cao geen antwoord, maar de kantonrechter heeft hier het afgelopen jaar twee belangrijke uitspraken over gedaan.
De 35-minner zonder benutbare mogelijkheden
In beide zaken is het uitgangspunt gelijk. De werknemer is minder dan 35% arbeidsongeschikt, maar er zijn geen benutbare mogelijkheden binnen de organisatie. De werkgever verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden. In beide gevallen ontbindt de rechter de arbeidsovereenkomst, maar de motivatie verschilt.
In de eerste zaak oordeelt de kantonrechter dat het in dienst houden van de 35-minner een zwaarwegend bedrijfsbelang oplevert. Het doorbetalen van salaris, zonder dat daar een arbeidsprestatie tegenover staat, levert een te zware financiële belasting op voor de werkgever. De bekostiging vanuit het Rijk is hier niet voor bedoeld. De rechter toetst dus inhoudelijk het zwaarwegend bedrijfsbelang.
De tweede kantonrechter benadert de zaak anders. In de ZAPO (hetzelfde geldt voor de ZAVO) staat dat je bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst afspraken maakt met de 35-minner. Deze gaan over de inhoud van de functie en de bijbehorende beloning. Volgens deze kantonrechter is dit artikel geschreven voor een situatie waarbij de werknemer nog in staat is om te werken binnen de organisatie. Dit geldt dus niet als er geen benutbare mogelijkheden zijn. Je hebt in dat geval dus geen verplichting om de werknemer in dienst te houden, ook al is er geen zwaarwegend bedrijfsbelang aan de orde.
Conclusie
Heb je te maken met een 35-minner zonder benutbare mogelijkheden, dan heeft een ontbindingsprocedure kans van slagen. De toekomst zal uitwijzen of we het met deze uitspraken moeten blijven doen, of dat de cao op dit onderwerp nog verder wordt aangescherpt.
Op ons HRM kennisplatform RAP vind je nog veel meer van dit soort artikelen. Rap geeft het antwoord op al jouw HR-vragen. We houden je onder andere op de hoogte van het belangrijkste HR nieuws in jouw sector, we delen relevante jurisprudentie, en helpen we je ook direct met de doorvertaling binnen jullie organisatie.
Heb je vragen over dit onderwerp? Neem gerust contact op met de juristen van RAP.
